4. 선급금과 하도급대금 직접지급 의무의 범위

  (1) 도급인과 수급인 사이에 특별한 약정이 없는 경우

  도급인이 수급인에게 선급금을 지급하였는데 하도급대금의 직접지급 사유가 발생하여 하수급인이 도급인에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우, 그 당시 도급인이 수급인에게 미지급 공사대금이 남아 있는 반면, 반환받아야 할 선급금도 남아 있다면 도급인이 수급인에 대한 미지급 공사대금에서 선급금을 상계하고 남은 미지급 공사대금에서 수급인에게 하도급대금을 직접지급하여야 하는지 아니면 선급금을 상계하지 않고 그대로 남아 있는 미지급 공사대금에서 하도급대금의 직접지급을 하여야 하는지가 문제된다.

  이에 대하여 대법원은 “선금은 별도의 상계 의사표시 없이 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하고, 하도급대금 직불에 관한 조항이 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여 계약자가 하수급인에게 대가 지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 수급인에게 직접 지급하여야 한다고 규정하고 있는 것은 선급금으로써 기성고에 대한 공사대금에 충당하고 남은 공사대금이 있을 경우에 그 중 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 함을 규정한 것으로 봄이 타당하다”라고 판시하여(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결) 미지급 공사대금에서 선급금을 먼저 공제한 후 나머지 공사대금에서 하도급대금을 직접 지급하여야 하는 것으로 보고 있다.

  (2) 도급인과 수급인 사이에 특별한 약정이 있는 경우

  대법원은 공사도급계약에 편입된 종전의 정부도급공사에 관한 공사계약일반조건 제43조 제1항에서 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 경우를 규정하고, 제44조 제5항에서 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인은 미정산 선급금 등을 반환하여야 하고 도급인은 위 금액과 기성공사대금을 상계할 수 있다는 내용을 규정하면서, 그 단서에서 '다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다'고 규정하고 있는 사안에서 "도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 보아야 하고, 위 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서에 의하여 설정된 미정산 선급금의 충당에 대한 예외적 정산약정은 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7488호로 개정되기 전의 것) 제14조에 의하여 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에서는 도급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다"라고 하여 당연충당 원칙에 대한 예외적 정산 약정이라고 판시하였다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결).

  그런데 위 대법원 판결의 사안 이후인 2006. 5. 25. 계약예규 공사계약일반조건 제44조 제6항은 종전의 제5항 단서를 '건설산업기본법 및 하도급 거래공정화에 관한 법률에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후에 기성부분에 대한 미지금액의 잔액이 있으면 선금잔액과 상계할 수 있다'로 개정하였다.

  따라서 하도급대금 지급보증이 되어 있다면 특별한 약정이 없는 경우와 마찬가지로 미지급 공사대금에서 선급금을 먼저 공제한 후 나머지 공사대금에서 하도급대금을 직접 지급하여야 하지만, 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우에는 우선적으로 하도급대금을 직접지급한 후 기성금 잔액이 있을 경우에 미지급 공사대금에서 선급금 잔액을 공제할 수 있게 된다.

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