4. 하도급대금 직접지급과 선급금의 충당

  도급인이 수급인에게 선급금을 지급하였고, 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 사유가 있었으나 하도급대금을 완불하지 않은 상황에서 공사도급계약이 중도에 해제되었을 경우에는 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없고, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다고 보아야 하므로 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결).

  다만, 전회에 본 바와 같이 2006. 5. 25. 개정되기 이전의 계약예규 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서에 당연충당의 예외가 규정된 경우에는 하도급대금을 우선 지급한 후 선금금을 기성금에 충당하여야 한다.

5. 선급금보증

  민간건설공사 표준도급계약서 제10조 제1항과 정부입찰계약집행기준 제35조 제1항에 따라 선급금을 지급하는 경우에는 선금보증서를 납부하여야 한다.

  선급금보증서에는 “계약자(채무자)가 앞면 기재계약과 관련한 선급금채무(선금의 반환사유가 보증기간 내에 발생된 경우에 한함)를 이행하지 아니함으로써 그 상대방(보증채권자)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하여 드립니다”라는 취지로 규정되어 있다.

  그런데, 도급인이 계약상 약정한 방법에 의하여 기성금을 지급하였을 경우 미정산금액이 남아 있어 선급금과 상계하면 반환할 선급금이 없게 되었을 것임에도, 도급인이 수급인에게 계약상 약정한 방법보다 기성금을 과다하게 지급함으로써 선급금과 상계할 미정산금액이 존재하지 않게 되었을 경우에는 피보험자인 도급인이 선급금을 반환받지 못하게 된 손해는 선급금이행보증보험약관 소정의 보험자의 면책사유인 ‘피보험자의 책임 있는 사유로 생긴 손해’에 해당한다고 보아선급금보증인 또는 보험자는 면책된다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다3693 판결).

6. 공동이행방식의 공동수급체의 선급금 정산

  공동수급체 중 공동이행방식의 경우 선급금 반환채무도 민법상 조합의 법리에 따라 합유로 공동수급체 구성원 전체가 책임을 지거나, 아니면 공동도급계약서상 연대책임을 지게 되어 있는 규정에 따라 연대책임을 지는지, 구성원 각자가 별개로 책임을 지는지 문제가 된다.

  공동수급체의 경우 선급금 반환채무에 관하여 도급계약의 내용에 선급금 반환채무 등에 관한 다른 구성원의 의무에 관하여는 명시적인 규정이 없고, 선급금에 관하여는 별도의 규정을 두어 그 반환채무의 담보 방법으로 수급인이 제출하여야 할 문서로서 보험사업자의 보증보험증권이나 건설공제조합의 지급보증서 등 그 담보력이 충분한 것으로 제한하고 있다면, 공동수급체의 각 구성원의 연대책임의 범위는 선급금 반환채무에까지는 미치지 아니한다고 봄이 상당하므로, 공동수급체의 구성원으로서는 특별한 사정이 없는 한 다른 구성원의 선급금 반환채무에 관하여는 책임을 부담하지 않게 된다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다61623 판결).

  이는 공동계약 운용요령 제11조에 선급금은 공동수급체 구성원별로 금액을 구분하여 신청하고 공동수급체 구성원 각자에 지급하도록 하고 있고, 선급금 지급 당시 각 구성원별로 각 신청금액에 해당하는 선급금보증서와 세금계산서를 따로 받도록 되어 있는 사정을 고려하여 선급금 반환에 관하여는 구성원 각자가 책임지는 것으로 해석한 것이다.

  또한 기성공사대금을 가지고 선급금을 반환하여야 할 구성원의 선급금을 충당함에 있어서는 그 공사대금 중 해당 구성원의 지분비율에 해당하는 금액에만 충당되는 것으로 볼 것이지 이와 달리 다른 구성원의 몫까지 포함한 총 공사대금에서 충당할 수 있는 것은 아니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 99다68584 판결).

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